Тенденції розвитку правового регулювання імунітету - студопедія
Теорія абсолютного імунітету. Дана теорія є історично
першій, що відбиває суть імунітету найбільш повно і безумовно, що
детально було показано вище. Вітчизняне законодавство і
міжнародна практика нашої держави традиційно виходили з
визнання абсолютного імунітету держави.
Ще задовго до прийняття Основ цивільного судочинства СРСР +1961
арешту і звернення стягнення на майно, що належить іноземному
державі »встановлювало, що такі заходи можуть бути зроблені лише з
попереднього в кожному окремому випадку дозволу Ради Народних
Комісарів (ст. 1). Ці правила діяли з урахуванням принципу взаємності. В
Надалі норми, що закріплюють абсолютний імунітет, розширили сферу
охоплення (ст. 61 Основ цивільного судочинства).
Чинним правом Укаїни імунітет іноземного
держави передбачається в ЦПК РРФСР 1964 р (з численними
Зокрема, в ст. 435 ЦПК вказується, що «пред'явлення позову до іноземної
державі, забезпечення позову і звернення стягнення на майно
іноземної держави можуть бути допущені тільки за згодою
компетентних органів відповідної держави ». Частина 3 ст. 435 ЦПК
являє собою важливий інструмент, що дозволяє практично
використовувати містяться в розглянутому акті положення, що стосуються
імунітету держав. Відповідно до ст. 61 Основ цивільного
судочинства Союзу РСР і союзних республік "в тих випадках, коли в
іноземній державі не забезпечується радянській державі, його
майну або представникам радянської держави така ж судова
недоторканність, яка, згідно з цією статтею, забезпечується
іноземним державам, їх майну або представникам іноземного
держави в СРСР, Радою Міністрів СРСР або іншим правомоченним
органом може бути приписано щодо цієї держави, її майна
або представника цієї держави застосування відповідних заходів ».
Розгорнуте регулювання щодо імунітету іноземної
держави, міститься в АПК РФ. Будучи актом, прийнятим в період, коли
Україна стала самостійним суб'єктом міжнародного
права, які проводять суверенну політику в законотворчості, він міг вмістити
в себе досвід попереднього регулювання, а також врахувати новітні його
тенденції. Звісно ж, що формулювання АПК, що стосуються імунітету,
характеризуються більшою докладністю і чіткістю. пред'явлення в
арбітражному суді позову до іноземної держави, залучення його в
якості третьої особи до участі в справі, накладення арешту на майно,
що іноземному держави і знаходиться на території РФ, і
прийняття до нього інших заходів щодо забезпечення позову і звернення стягнення на
це майно в порядку примусового виконання рішення арбітражного
суду допускаються лише за згодою компетентних органів відповідної
держави, якщо інше не передбачено федеральними законами або
міжнародними договорами України (ст. 213 АПК РФ).
Згадка про міжнародні договори в даному випадку важливо, бо
відомо, що саме в них може міститися санкціоноване відхилення
від тих загальних приписів, які є у внутрішньому праві держав.
Так, в поки ще зберігає свою дію Положенні 1989 року про торгових
представництвах СРСР за кордоном встановлено, що торгові
представництва можуть виступати в якості відповідачів у судах у спорах,
випливають з угод та інших юридичних актів, скоєних
представництвами в країнах перебування, щодо яких держава
в міжнародних договорах або шляхом односторонньої заяви, доведеного
до відома компетентних органів країни перебування, висловило згоду на
підпорядкування торгового представництва суду країни перебування за
зазначених спорів. Це означає, що торгпредства, будучи органами зовнішніх
зносин, виступають відповідачами в іноземних судових установах не у
всіх випадках, а тільки в рамках спірних відносин за угодами, укладеними
ними в країнах перебування, і лише у відповідних інстанціях останніх.
Наприклад, в торгових договорах СРСР з Італією 1948 р Австрією 1955 р
містилися подібні норми, в силу яких радянська держава
погоджувалося на юрисдикцію місцевих судів по спорах, що випливають з угод,
укладених торгпредства з національними суб'єктами права країни
перебування, до того ж на території країни перебування. У нинішній
практиці, коли кількість угод, що укладаються безпосередньо
державою (торгпредства або іншими його органами), зокрема
Укаїни, різко скоротилося, а найбільшу питому вагу в
майнових відносинах з участю держави становлять іноземні
інвестиції, міжнародні договори включають відповідні положення,
спрямовані на подолання «тупикових ситуацій» і безперешкодне
вирішення спорів, якщо такі виникнуть за участю держави або його
органів. Альтернативою відмови держави від імунітету виступає в
подібних угодах передача спору на розгляд третейського суду,
переважно «ad hoc», що діє згідно з Арбітражним регламентом
ЮНСІТРАЛ або підкоряється іншим розпорядженням.
Теорія функціонального імунітету. Держава, беручи участь в
міжнародних цивільно-правових відносинах, які не втрачає своїх
якостей суверена. Однак саме це твердження з 20-30-х рр. XX століття
починає піддаватися сумніву. У 1925 році італійський Касаційний суд по
позовом фірми «Тезін і Мальвецці» до торгпредству СРСР визнав, що
іноземна держава в принципі вилучено з-під юрисдикції італійських
суден. Одночасно він припустив, що держава може відмовитися від
свого імунітету як в явній формі (espressamente), так і мовчазно. за
думку суду, мовчазний відмова від імунітету держави може проявитися в
сам факт здійснення на території Італії діяльності, яку
вправі вести будь-яка приватна особа, - торгової чи промислової. У подібному
випадку у держави нібито відсутній імунітет. На базі такої презумпції
суд повинен кожен раз особливо вирішувати питання, чи є акт держави
дією, досконалим в порядку управління, або актом господарської
діяльності. Зрозуміло, сама постановка питання про надання
можливості іноземному суду заглиблюватися в деталі і давати таку
кваліфікацію несумісна з началами незалежності і суверенітету
Викладене становить суть теорії функціонального імунітету
держави. Її різновидом виступає теорія торгує держави.
Основним постулатом цих теорій служить теза про нібито надзвичайну
характері функції держави займатися приватно діяльністю,
яка виходить за рамки того, що зазвичай властиво державі як
такого. У сукупності і в протиставлення теорії абсолютного
імунітету дані концепції в літературі іноді характеризуються як
доктрини обмеженого імунітету.
Як видно, дані теорії виходять з розмежування виступу
держави як публічно-правового суб'єкта і особи, яка здійснює
приватно-правові дії, подібні до тих, що може зробити будь-яка інша
особа в цивільному обороті, - дії jure imperii і jure gestionis. В теж
зізнаються, що провести подібне розмежування досить важко
внаслідок відсутності необхідного критерію. Так, суд у Франції визнає,
що використання державою судна з метою перевезення вантажів є
комерційна діяльність, а суд в іншій країні (Швеції) вважає, що таке
судно займається діяльністю некомерційного характеру і кваліфікує
перевезення як публічно-правовий акт, що тягне за собою надання
Оцінюючи етапи розвитку розглянутих теорій, слід зазначити, що
вперше доктрина, протиставлена абсолютному імунітету, була
зафіксована в проекті регламенту Інституту міжнародного права в 1891 р
Потім її реанімування відбулося в 20-30-х рр. при розгляді справ з
участю радянської держави і його власності. У цей період була
укладена Брюссельська конвенція про уніфікацію деяких правил,
що відносяться до імунітету державних суден, 1926 г. Вона довгий час
(Аж до 1937 р) не вступала в силу і не зібрала великої кількості учасників.
Ні СРСР не був, ні Україна не є її членом. прагнення
правлячих кіл ряду держав підпорядкувати державні суду режиму,
аналогічний тому, який встановлений для приватних морських суден, з
підписанням даної Конвенції увінчалися успіхом. Основні положення
Конвенції полягають в наступному: «Суду разом з їх вантажем, що складаються в
власності урядів або орендовані урядом і службовці для
торгових цілей, підкоряються в мирний час загальному морського права і не
повинні користуватися імунітетом ». Конвенція допускає арешт і звернення
стягнення на іноземні державні судна і вантажі, що перевозяться ними.
Однак ці положення не поширюються на військові, патрульні,
санітарні суду, а також суду урядових служб. Підписаного 24 травня
1934 р Додатковий протокол до Брюссельської конвенції надав
імунітет судам, зафрахтованим державою на певний час або
рейс, за умови, що судно використовується тільки для цілей урядової
або неторговой служби.
В сьогоднішніх умовах, коли діє і вступила в силу (для української
«Загальне морське право» в даному питанні становить регулювання,
що міститься в її ст. 95 і 96, згідно з якими повним імунітетом від
юрисдикції якого б то не було держави, крім держави прапора,
користуються у відкритому морі військові кораблі, а також судна, що належать
державі або експлуатуються нею і складаються тільки на некомерційній
Нарешті, в 70-80-х рр. з прийняттям поруч держав спеціальних
законодавчих актів, присвячених імунітету і закріплюють
обмеження імунітету іноземної держави, настає третій етап в
розвитку теорій, суттю яких є відхід від абсолютного імунітету в
обмеженого імунітету в практичному плані пов'язують насамперед з
Європейською конвенцією, укладеної 16 травня 1972 р Базелі. В її преамбулі
сказано, що, по-перше, вона повинна служити цілям більш тісного єднання
держав-членів Співтовариства, а по-друге, держави-учасники
враховують виявляється в міжнародному праві тенденцію обмеження
випадків, коли держава може посилатися на імунітет в іноземному суді.
У Європейській конвенції 1972 р безпосередньо встановлені подібного
роду випадки, коли посилання на імунітет не допускаються: крім фактів
загального значення, коли держава сама відмовилася від імунітету,
обставини пред'явлення позову з боку держави в іноземному суді
позбавляють його права на визнання імунітету; імунітет не визнається, якщо
суперечка виникла за трудовим контрактом, в зв'язку з відносинами з приводу
нерухомості, вимогами відшкодування шкоди, охорони промислової
власності, а також у зв'язку з діяльністю jure gestionis, здійснюваної
агентством держави або його бюро в країні суду. Таким чином, Конвенція
виходить з територіального початку у визначенні характеру діяльності (тобто
її зв'язку з територією конкретного держави), яка є предметом
кваліфікації для суду при наданні імунітету або, навпаки,
невизнання імунітету держави.
Конвенція допускає незастосування імунітету насамперед в залежності
від характеру дій держави, якщо вони представляють діяльність не
публічно-правову, а приватноправову. У зв'язку з цим слід підкреслити
широту трактування Конвенцією природи дій держав, що оперує
саме поняттям «приватно-правового характеру», а не просто «комерційного»,
як це має місце, наприклад, в національних актах ряду держав,
сприйняли ідеологію Конвенції (закони США, Великобританії). Крім
того, Конвенція обмежує невизнання імунітету лише деякими їх
видами. У той же час, згідно зі ст. 17 Конвенції, не допускається застосування
забезпечувальних заходів, в силу чого можна зробити висновок, що імунітет від
попереднього забезпечення позову визнається нею беззастережно.
Незважаючи на те, що саме Європейська конвенція 1972 послужила
стартом для прийняття державами спеціальних законів про імунітет
держав, що сприйняли конвенційні положення, було б помилкою
стверджувати тотожність юридичної сутності підходів, що використовуються в
національному та міжнародно-правовому правотворчості. У більшості
випадків у внутрішньодержавних актах імунітет іноземної держави
від місцевої юрисдикції все ж передбачається, він існує як основа в
силу загальної норми, обмеження ж вважаються винятком з правила.
Конвенція, навпаки, виходить із презумпції, що імунітет супроводжує
державі не завжди, а в суворо визначених випадках, за рамками яких він
не зізнається. Даний підхід простежується не тільки в змісті
конвенційних положень, але і композиційно: спершу в ній перераховуються
підстави розгляду в судах договірних сторін цивільних справ в
щодо іноземної держави, а потім вказуються випадки застосування
Внаслідок цього, думається, правильніше говорити про обмежений
імунітеті саме стосовно його конструкцій і змістом,
вираженим в Європейській конвенції 1972 р Теорія обмеженого
імунітету знаходить в даний час досить велике поширення.
У країнах, які не мають спеціального законодавства з цього питання,
вона застосовується в судовій практиці при конкретному вирішенні справ,
стосуються імунітету держав. Матеріали, отримані Генеральним
Організації циркуляр з проханням надати дані за станом
існуючої в цьому відношенні в державах практики, підтвердили, що
концепціям обмеженого імунітету слідують Барбадос, Данія, Греція,
Норвегія, Суринам, Фінляндія, ФРН, а Австрія, Бельгія, Італія, Франція,
Швейцарія також до певної міри поділяють її при розгляді справ